[案情]

　　李某因涉嫌非法吸收公众存款罪被批捕，审查起诉阶段，经检察机关协调，李某的妻子与其中一名被害人张某达成协议，由李妻代李某偿还张某的借款，张某向检察院请求将该笔借款从李某的犯罪数额中核减。李妻因无现金就以自己名义向张某打了一张欠条，后李妻未能如期兑现欠条，检察机关起诉时未将该笔数额从李某的犯罪数额中核减，最终法院也依据起诉内容将李某定罪量刑。2009年6月，李妻向法院起诉要求确认自己向张某所打的欠条无效。

　　[分歧]

　　对本案的处理，有三种不同意见：第一种意见认为，应判决驳回李妻诉讼请求。第二种意见认为，李妻与张某的协议，属于以合法形式掩盖非法目的，二人的行为应属无效民事行为。第三种意见认为，李妻代李某退赃的行为，应视为李某退赃，属于刑法上的义务，李妻与张某之间并不存在民事实体法律关系或民事实体权利，李妻对其提起的确认之诉缺乏诉的利益，因此李妻的起诉不属于法院的受案范围，应裁定驳回李妻的起诉。

　　[评析]

　　笔者同意第三种意见。

　　一、亲属代为退赃的性质

　　退赃是指犯罪分子将因犯罪行为而获得的款项财物退赔给被害人的行为。我国刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。因此，退赃是犯罪分子的犯罪行为在刑法上的一种当然责任，而非普通的民事责任。对于亲属代为退赃问题，最高人民法院《关于被告人家属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》中，对被告人的退赃行为进行了扩大解释，即在被告人无退赔能力且经过其同意的情况下，可由其亲属代为退赔，并视为被告人主动退赔的款项。

　　二、亲属代为退赃的法律后果

　　亲属代为退赃，有利于恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，因此法律对一这行为应当鼓励，不应轻易认定无效，这也与恢复性司法理念相一致。因此，第二种意见不可取。

　　确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系或法律事实存在或不存在之诉。请求法院审判确认之诉必须具有值得诉讼救济的利益(确认利益)。判断原告对确认之诉是否具有诉的利益，通常从客体和有效担当性两方面来确定：就确认之诉的客体来看，客体必须是争议的民事实体法律关系或民事实体权利，而不得是公法上的争议或纯粹的道德、学理上的争议。另外，一般只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。结合本案，亲属代被告人向被害人退赃的行为，属于代被告人履行刑法上的义务，并不会在被告人与被害人之间或亲属与被害人之间产生民事实体法律关系或民事实体权利，因为民事实体法律关系或民事实体权利的产生必须基于特定的民事法律事实或者由法律特别规定。因此，本案的原告对提起的确认之诉缺乏诉的利益，故第一种意见也不可取。

　　综述，李妻对提起的确认之诉缺乏诉的利益，依据我国民事诉讼法第3条之规定，法院应裁定驳回李妻的起诉。

　　(作者单位：江苏省建湖县人民法院)