案情:犯罪嫌疑人胡某系中国平安保险公司保险代理人，其与平安保险公司签有保险代理合同，2006年6月，胡某的客户毕某委托其办理一起保单退保业务，并将自己的身份证、保单原件和退保申请书交给胡某，后胡某告知毕某现在办理退保业务不划算，毕某遂打消办理退保的念头，并向胡某索要其保单原件，胡某以在外出差、搬家，保单暂时找不到等理由一直拖延，后毕某在2008年底向保险公司进行投诉，才知其保单早在2006年底被胡某办理了退保手续。胡某利用其掌握的毕某身份证在银行开办了一张户名为毕某的银行卡，并将该银行卡与退保业务挂钩，使保险公司的退保金额直接打入该银行卡中，后胡某将该退保金额1.6万元取出，借给其男友用做公司运营。至案发，胡某始终未告诉毕某该份保险已退，也未将该笔款项交给毕某。

　　分歧意见:第一种意见认为，胡某构成职务侵占罪，胡作为平安保险公司保险代理员，利用客户办理退保手续的机会掌握客户资料，并利用该资料侵占客户的退保费，可以认定为一种利用职务便利所实施的行为，应当认定为构成职务侵占罪。

　　第二种意见认为，胡某构成侵占罪，本案中保险公司将1.6万元退保费直接打入毕某的银行卡中，已经履行了保险公司的职责和其应当承担的义务。该笔退保费应当视为毕某的财物，胡某占有该笔款项并编造种种理由不交付给毕某的行为是“拒不退还”，因此应当认定为侵占罪。

　　第三种意见认为，胡某构成诈骗罪，胡某在毕某将委托退保事项已解除的情形下，利用其掌握的毕某的保单和退保申请书等资料擅自办理退保业务，利用掌握的毕某的身份证办理了以户名为毕某的银行卡并使该卡与退保业务挂钩，采用了虚构事实隐瞒真相的手段，使保险公司误以为办理退保是毕某的真实意思表示。胡某的行为应定性为诈骗罪。

　　评析:笔者同意第三种意见。首先，本案中，胡某实施该犯罪行为没有利用“职务上的便利”，不构成职务侵占罪。职务侵占罪中“利用职务上的便利”是指“利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件”，但胡某作为保险公司的代理员，其职责范围为收取保费和续期保费，没有经手退保费的职权。因此，胡某实施该犯罪行为没有利用“职务上的便利”，不构成职务侵占罪。

　　其次，胡某的行为也不构成侵占罪。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。本案中，毕某只是委托胡某代为办理退保手续，并没有代为保管退保费用的意思表示，因为毕某知道手续办完后退保费会自动打入自己的银行账户，不需要胡某代为保管再交付给自己，因此在这种情况下，胡某并不是代为保管他人财物的人，不符合侵占罪犯罪构成中的行为主体。此外，侵占罪的行为对象是代为保管的他人财物，本案中，既然毕某没有让胡某代为保管的意思表示，那么这1.6万元的退保费就不构成代为保管的他人财物。因此，胡某的行为不符合侵占罪的犯罪构成。

　　最后，我国刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而在本案中，一方面胡某伪造客户退保申请，退保委托书的内容，在客户不知情的情况下向保险公司申请，并且利用掌握的客户资料私自开立客户名字的银行账户，使保险公司产生错误认识，误以为是在履行退还保费的义务而将1.6万元打入该账户中;另一方面，胡某向客户隐瞒了其私自退保的真相，并编造保单出差、搬家、不在北京等多种理由欺骗客户，使客户误以为保单仍然存在，从而保证了其对客户退保费长达两年之久的非法占有状态。这是一起典型的诈骗，不论该行为的受害方是保险公司还是客户，胡某都构成诈骗罪。本案中产生错误认识处分财物的是保险公司，如果认定保险公司为本案的最终受害者，那么胡某构成的就是普通诈骗，如果最终认定客户毕某为受害者，那么胡某构成“三角诈骗”，而三角诈骗的本质还是诈骗，因此本案宜定性为诈骗罪。